前腾讯员工赔的1940万“天价竞业限制违约金”到底是什么？

浏览次数：0 日期：2018-10-22

今年7、8月份，上海沐瞳科技有限公司董事长、前腾讯员工徐振华被判支付腾讯1940余万元竞业限制违约金一事，频频在朋友圈刷屏。一时间，“天价赔偿”、“赔的倾家荡产”、“还好没招惹腾讯”等评论满天飞。本来以为这事也就过去了，但没想到借此对竞业限制的“学术分析”层出不穷，时不时看到又有文章探讨公司应如何借鉴腾讯的竞业限制协议、员工应如何规避竞业限制风险……直把这个案件生生捧成了“竞业限制第一案”。

但实际上，法院判赔的这1940万 “天价违约金”到底是不是劳动法意义上的竞业限制违约金，甚至本案本质上是不是竞业限制纠纷，都存在可疑之处。笔者并无意故作惊人之语，用危言耸听的方式来“吓唬客户”从而谋取「五斗米」，将从本案实质上进行详细分析。

一、1940万赔偿，不是通常意义上对竞业限制的「违约金」

2018年7月5日，本案刚审理完毕，上海一中院即发布了上海“首份竞业限制纠纷案件审判白皮书”，将本案列为5个典型案例的首案（经化名处理）。白皮书披露的案情如下：

据法院认定，徐振华和腾讯于2009、2012年先后签署了两份《保密与不竞争承诺协议书》，徐作出保密与不竞争承诺，腾讯授予徐限制性股票作为对价，若徐不履行约定义务，应当承担违约责任，对于已授予还未行使的限制性股票无权再行使；对于已行使限制性股票，则公司有权追索所有任职期间行使限制性股票所生之收益；若收益数额难以确定的，以采取法律行动当日股票市值计算，除非徐可举证证明上述实际收益。

与前述两份协议书相对应，徐和腾讯签订了共四份协议约定限制性股票数31,100股，共五次解禁并过户至徐股票账户内的限制性股票19,220股，其中实际过户15,832股，抵扣税款3,388股。2014年5月，腾讯股票一股拆五股。因徐离职，前述四份协议中未到解禁日的剩余11,880股限制性股票被注销，未再过户。

乍看似乎没有问题，违反了竞业限制义务，应按约支付违约金，违约金按行使限制性股票的收益（一审法院采用）或采取法律行动当日股票市值（二审法院采用）计算。但仔细分析，本案所对应的违约责任对应的主要义务，到底是不是保密和不竞争？

这一违约责任的具体内容是，已授予的股票无权行权，已行权的应返还股票收益，计算基础是被授予的股票。但如果腾讯仅要求徐履行保密和竞业限制义务，没有必要以股票作为对价。保密义务是劳动关系的题中之意，通常认为工资中即已包含其对价。竞业限制经济补偿根据相关司法解释，每月按员工（离职前12个月）月平均工资的30%（且不得低于劳动合同履行地最低工资标准）支付即可，说明其仅是提供基本生活保障。腾讯的限制性股票其价值远远高于徐的工资报酬，被视为劳动法下的竞业限制经济补偿，实在是有点“委屈”了。

回看公司授予员工股票即进行股权激励，激励对象成为公司股东，分享利润、共担风险，将更加努力地为公司工作，使公司利润或估值提升，个人收益也增加。这样，公司通过股权激励将激励对象与公司的利益捆绑在一起，激励人才、留住人才。这一过程中，激励对象享受的权利是从公司股票增值中获益，对应的义务则是为公司长期发展服务，这是激励对象在股权激励中的主要义务。而保密和不竞争义务仅仅是不作为、不侵害公司利益，不是主动创造价值，不是股权激励的全部对价和全部义务。

综合本案所提及的六份协议，以及股票在徐任职期间分五次解禁、未到解禁日的股票在徐离职时注销等安排，完全可以理解为，该违约金的本质是对股权激励的约定和安排。腾讯期待的是，徐通过长期服务，可为公司创造的价值高于徐所获得的股票价值，而不仅仅是保密和不竞争。但徐在职期间创办竞业公司、离职、离职后继续经营竞业公司等一系列行为，构成了对“为公司长期发展服务”这一义务的违反，使股权激励的目的彻底落空，因此徐所承担的是违反股权激励约定的违约责任——返还从股权激励中所获利益。仅因徐持续的违约行为包含了违反不竞争义务，且涉及了竞业限制期间，便以此认定徐所承担的违约责任是竞业限制「违约金」，并从而期待以「支付足额竞业限制补偿金」来给核心员工施加更大的不竞争压力，这未免想的过于简单了。

二、本案本质不是竞业限制纠纷

本案所涉及的1940万的性质，如果说前述论证还有些过于学理，那么我们可以通过尝试举例来进一步辨析，为什么说本案的违约赔偿，本质上不是通常意义上理解的竞业限制「违约金」，本案本质上也不是劳动法意义上的「竞业限制纠纷」。

第一个假设是，如本案中腾讯要求的不竞争期限是持有所授予的股票期间，如果徐在离职两年后才开始创办游戏公司，腾讯是否仍可要求徐返还股票收益。答案是肯定的，因为徐违反了股权激励协议约定的义务。但这种场景下，本案不会被认为是劳动争议中的竞业限制纠纷案，因为徐从事竞业行为时，已经超出了法定竞业限制义务期的上限（两年）。本案将按股权激励的合同纠纷处理，徐承担违反股权激励约定的违约责任。

第二个假设，如果协议仅约定了徐在一定期限内不得离职，否则需返还全部股票收益，本案是否还会被认为是劳动争议案件。答案依然是不会，因为虽然是与离职相关，但要求徐承担违约金的请求无法找到劳动法律依据——劳动合同法恰恰规定，用人单位要求劳动者支付违约金的情形，仅限于劳动者违反因培训而约定的服务期义务或违反竞业限制义务。本案仍然会按股权激励的合同纠纷处理。

这正是2012-2015年富安娜公司与离职员工“天价违约金”系列案的处理方式：富安娜与股权激励对象约定，如该员工有在富安娜A股上市之日起三年内辞职等行为，应支付违约金（实质基于股票收益计算）。该系列案因富安娜诉请26名离职员工支付累计高达8121.67万元违约金，一度被称为“最贵离职违约金”案。在该案中同样有离职、同业竞争（如跳槽至水星家纺等）行为，但法院作为“合同纠纷”审理，媒体也多按“合同纠纷”、“股权激励纠纷”报道，亦有同行撰文分析该系列案是合同纠纷而非劳动争议。对照之下，2018年的讨论似乎有些倒退。

第三个假设，如果本案抽去股权激励，腾讯没有授予徐限制性股票，单纯就保密和不竞争义务约定1940万违约金，法院是否仍会支持这一“天价违约金”。笔者同样认为不会。在竞业限制纠纷案件中，法院通常会综合考虑各种因素（用人单位支付的经济补偿数额，劳动者在用人单位的工作年限、工资标准、职务，劳动者主观过错程度以及给用人单位造成的损害等），根据公平和诚实信用原则对所约定的违约金进行衡量和调整。此外，《劳动合同法》草案中曾有的，竞业限制违约金数额不得超过支付的“经济补偿3倍”的条款，在实践中仍有一定影响。因此竞业限制协议中约定的高额违约金，经常会因无合理依据而被法院调低，实践中支持50万已属不易。

因此，本案中法院将“限制性股票”解释为竞业限制义务的经济补偿，这样“返还限制性股票收益”的违约责任即相当于100%返还经济补偿，没有突破竞业限制违约金的裁判惯例，也是煞费苦心。只可惜标题党们略过了这一逻辑，只有一个1940万的“天价”。如此一来，可能有公司从此直接在合同中约定2000万竞业限制违约金，以为无忧；员工翻出从前所签协议，发现违约金高达50万、100万，从此辗转反侧、夜不能寐。用大白话再次强调：1940万的“天价违约金”，其实只是徐退了腾讯之前给的钱，而不是赔钱给腾讯。

总结一下，以上第一、第二个假设略微改变了徐的行为，本案即不构成竞业限制纠纷，但仍然是股权激励的合同纠纷；第三个假设抽去股权激励因素后，竞业限制的“天价违约金”也不再成立。因此，本案如果说具备参考意义的话，本质上是在股权激励层面，而非竞业限制层面。本案是一个违反股权激励关系中某个约定（只不过恰好该约定内容是「竞业限制」），从而承担违约责任的故事，而不是一个违反通常意义上理解的竞业限制关系的某个约定，从而承担竞业限制赔偿责任的故事——即便腾讯把文件的名字设为了《保密与不竞争承诺协议书》。

三、最后的澄清

虽然根据徐的部分违约行为和协议的部分约定，按竞业限制起诉、审理，最终实现法益平衡，不能说错了。但是不加说明、将1940万作为竞业限制违约金大肆宣传，甚至将本案捧为“竞业限制纠纷第一案”，导致大众对竞业限制及其责任产生误解，可能不太合适。

上海一中院就本案在白皮书中的表述其实非常有趣，对本案的“法官提示”是：“负有竞业限制义务的人员，到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的，即构成违反竞业限制义务。即使并未造成原用人单位的客户流失、构成强有力的竞争、造成实质影响等后果，也仍需依法承担违约责任。”